根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条之规定，在我国，国有土地使用权出让可以采取协议、招标、拍卖方式。那么，在出让工业用地时，是否可以选择通过协议方式，而不以招标、拍卖或者挂牌（以下简称“招拍挂”）方式？本文将通过梳理相关法律规定、资本市场案例与司法判例，对这一问题进行研究。

　　上述规定明确需要招拍挂的土地为“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地”，但“经营性用地”的具体定义尚不明确，工业用地是否包含在内不得而知。根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地”的表述，工业用地与经营性用地似乎是两个并列概念，而非包含关系。

　　根据上述规定可知，2006年8月31日之后，工业用地明确纳入强制招拍挂的范围。同时，“国土资发〔2007〕78号”文就此设置了一定的过渡期，至2007年6月30日届满。

　　在2006年8月31日之前（即国务院31号文件下发前）的上述规定中，除《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）已于2007年11月1日修订外，其他规定仍为有效，未明确废止。

　　根据《立法法》第103条之规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。因此，根据新法优于旧法的法律适用原则，2006年8月31日后工业用地原则上应通过招拍挂方式出让。

　　在明确工业用地须通过招拍挂方式出让的同时，相关法律法规也规定了几种特殊情形仍可采用协议出让工业用地：

　　法律行为发生时间早于国务院31号文件下发时间的，采用协议出让方式：

　　法律律行为发生时间晚于国务院31号文件下发时间的，不得采用协议出让方式：

　　为盘活利用存量土地，当地政府出台允许工业用地协议出让的特别规定（如广东省“三旧”改造政策）：

　　（1）《普格县政府与三鑫环保公司合同纠纷二审民事判决书》[（2015）川民终字第1136号]

　　本案案涉《项目投资协议》第二条约定以“协议出让”方式将土地提供给投资方作为工业用地，违反了《中华人民共和国物权法》头部百三十七条第二款的规定。因此，《项目投资协议》第二条中关于“项目用地”的约定违反了法律的强制性规定，应当认定无效。

　　（2）《广东高时物流有限公司与揭阳空港经济区管理委员会、揭阳市揭东区人民政府合同纠纷二审民事判决书》[（2016）粤52民终156号]

　　高时物流公司与原揭东县人民政府（现更名为揭东区政府）于2010年12月28日签订的《物流园区项目投资合同》没有采取招标、拍卖等公开竞价的方式，将工业用地使用权以协议约定价款的方式出让，违反了《中华人民共和国物权法》头部百三十七条的规定，原审判决根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定认定该合同无效正确，本院予以维持。

　　根据相关法规与案例可知，2006年8月31日之后（即国务院31号文件下发后），工业用地明确纳入强制招拍挂的范围。如不满足法律法规列明的特殊情形，工业用地不得通过协议方式出让，否则，所签协议亦会因违反法律强制性规定而无效。

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